Marché public – Mise en concurrence – Avenant – Remplacement de l’un des membres du groupement (Oui)

Dans un arrêt du 16 mai 2022, le Conseil d’État a estimé, d’une part, que le juge des référés contractuels n’est compétent pour statuer sur un avenant à un contrat que si la conclusion dudit avenant a été soumise aux règles de mise en concurrence.

D’autre part, il a jugé que la substitution d’un membre d’un groupement au stade de l’exécution devait faire l’objet d’une mise en concurrence, sauf à entrer dans les exceptions des articles R. 2194-5 à 7 du code de la commande publique, qui excluent notamment les hypothèses impliquant des circonstances imprévues et des modifications non substantielles.

En l’espèce, un groupe hospitalier a conclu avec un groupement conjoint un marché d’assurance responsabilité civile et risques annexes, pour une durée de trois ans. L’un des membres a notifié son intention de « résilier le marché d’assurance de responsabilité civile ». Le groupement a alors signé avec une autre compagnie un avenant au contrat d’assurance lui permettant ainsi de remplacer la société initiale pour la durée restant à courir du marché. Mais, l’un des membres du groupement a saisi le juge des référés contractuels du tribunal administratif de Melun pour qu’il annule cet avenant. Si sa demande a été rejetée pour incompétence du juge des référés, le Conseil d’État a néanmoins estimé que :

La substitution, au cours de l’exécution d’un marché passé avec un groupement d’opérateurs économiques, lequel n’est pas doté de la personnalité juridique, d’un ou de plusieurs des membres de ce groupement par un ou plusieurs autres opérateurs économiques constitue une modification du titulaire du marché qui ne peut valablement avoir lieu sans mise en concurrence que dans les cas prévus par les dispositions de l’article L. 2194-1 du code de la commande publique […], et précisés par les dispositions réglementaires.

CE, 16 mai 2022, n° 459408, Tab. Leb.

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