Réponse ministérielle – Quasi-régie – SEM – Exclusion (oui)

Dans une réponse ministérielle du 28 janvier 2020, le gouvernement confirme que les sociétés d’économie mixte ne peuvent bénéficier de l’exclusion prévue par les articles L. 2511-1 et suivants du code de la commande publique.

En effet, si elles sont susceptibles de répondre aux deux premiers critères permettant d’éviter l’application des règles de publicité et mise en concurrence préalables – à savoir que la collectivité exerce sur cette SEM un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses services (i) et que cette SEM consacre au moins 80% de son activité au profit du pouvoir adjudicateur concerné (ii) – il n’en va pas de même du dernier critère.

Celui-ci exige que la :

personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés au capital, à l’exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par la loi qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée.

Art. L. 2511-1 (3°), code de la commande publique

Or, à la lumière du droit de l’Union européenne, le gouvernement estime que le capital privé d’une SEM ne peut être considéré comme requis par la loi, dès lors que cette hypothèse ne concerne en réalité que les organismes publics à adhésion obligatoire comportant la participation d’opérateurs économiques privés spécifiques.

Cela étant, et sans grande surprise, le gouvernement précise que « la décision de ne pas les inclure ne relève pas d’un oubli, mais de la mise en œuvre de la législation européenne ».

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Nicolas Jarroux

Avocat. Intervient en contrats et propriété publics.

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