Autorisation d’occupation du domaine public – Application de la Directive Services (oui)

Par un arrêt du 2 décembre 2022, le Conseil d’État a décidé la résiliation d’une convention portant autorisation d’occupation du domaine public, délivrée préalablement à l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques, pour défaut d’organisation d’une procédure de sélection préalable. 

Il s’agit là d’un revirement de jurisprudence, la Haute juridiction tirant les conséquences de l’arrêt de Cour de justice de l’Union européenne « Promoimpresa Srl ».

En effet, dans sa décision « Jean Bouin » du  3 décembre 2010, le Conseil d’État avait considéré que rien n’imposait à une personne publique d’organiser une procédure de publicité préalable à la délivrance d’une autorisation ou à la passation d’un contrat d’occupation d’une dépendance du domaine public.

Or, en 2016, dans l’arrêt remarqué “Promoimpresa“, la Cour de Justice de l’Union européenne a estimé, que la Directive Services du 12 décembre 2006 exigeait l’organisation d’une procédure de sélection préalablement à la délivrance d’une autorisation d’occupation conditionnant l’exercice d’une activité économique.

Par la suite, l’ordonnance du 19 avril 2017 avait tiré les conséquences de cette décision, en créant l’article L.2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques, imposant l’organisation d’une procédure de sélection préalable pour la délivrance de titres permettant « à son titulaire d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique ».  

Dans l’arrêt commenté, la société Paris Tennis demandait l’annulation de la convention conclue, avant l’entrée en vigueur des dispositions précitées, entre le Sénat et la Ligue de Paris de Tennis, portant sur l’exploitation de six courts de tennis situés dans le Jardin du Luxembourg, et qui n’avait fait l’objet d’aucune procédure de sélection préalable.

Après avoir écarté la requalification en délégation de service public du contrat en cause, le Conseil d’État considère que la Directive « Services », interprétée à la lumière de l’arrêt Promoimpresa, était applicable en l’espèce, dès lors notamment que le titre en cause constituait une autorisation au sens de la directive, que celle-ci était disponible en nombre limité au regard du caractère faiblement substituable des lieux occupés et que l’activité économique réalisée par l’occupant ne constituait pas un service d’intérêt économique général (l’exploitation de courts de tennis).

La Haute cour en conclu que les dispositions de la Directive Services imposaient l’organisation d’une procédure de sélection préalablement à la signature de la convention :

« 8. Il résulte de ce qui a été dit aux points 15 à 17 que le contrat autorisant l’occupation d’une partie des dépendances domaniales du Sénat pour y exploiter six courts de tennis entrait dans les prévisions de l’article 12 de la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006 et devait, par suite, faire l’objet d’une procédure de sélection préalable comportant toutes les garanties d’impartialité et de transparence. Tel n’a pas été le cas en l’espèce, dès lors qu’il est constant que l’attribution du contrat litigieux n’a fait l’objet d’aucune mise en concurrence. »

Partant, il annule l’arrêt de la Cour administrative d’appel et le jugement du Tribunal administratif, et décide de la résiliation de la convention litigieuse pour défaut de mise en concurrence préalable.

CE, 2 décembre 2022, n°455033, Rec. Leb.