Hausse des prix des matières premières – Commande publique – Modifications du contrat – Théorie de l’imprévision – Circulaire de la Première Ministre
Par suite de l’avis rendu par le Conseil d’État le 15 septembre 2022 relatif aux possibilités de modification du prix ou des tarifs des contrats de la commande publique et aux conditions d’application de la théorie de l’imprévision (n° 405540), une circulaire de la Première Ministre, relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières, a été publiée le 29 septembre 2022 (n°6374/SG).
Elle abroge la précédente directive sur le sujet en date du du 30 mars 2022 (n° 6338/SG) et applique les principes issus de l’avis précité du Conseil d’État.
1. Autorisation des modifications « sèches » du prix
Tout d’abord, alors que la directive du 30 mars 2022 interdisait toute modification « sèche » du prix par voie d’avenant, celle du 29 septembre 2022 ouvre la voie à de telles modifications, dans les conditions fixées par les dispositions du code de la commande publique et précisées par le Conseil d’État :
« Leur application s’agissant d’une modification « sèche » des clauses financières du contrat, c’est-à-dire portant exclusivement sur le prix, sur ses modalités d’évolution ou sur toute autre clause déterminant les conditions de rémunération de l’entreprise cocontractante, a été précisée par le Conseil d’État dans son avis du 15 septembre 2022 ».
La circulaire, reprenant l’avis du Conseil d’État, indique que ces modifications peuvent être justifiées par des circonstances imprévisibles (articles R.2194-5 et R.3135-5 du code de la commande publique).
Elle rappelle sur ce point les exigences contenues dans l’avis du Conseil d’État.
D’une part, les conséquences des circonstances justifiant la modification des clauses financières doivent dépasser « les limites ayant pu raisonnablement être envisagées par les parties lors de la passation du contrat ».
D’autre part, les modifications financières ne doivent pas dépasser ce qui est nécessaire pour assurer la poursuite de l’exécution du contrat, afin de respecter l’exigence constitutionnelle de bon emploi des deniers publics et l’interdiction faite aux personnes publiques de consentir des libéralités.
Ainsi, elle invite les acheteurs à « vérifier la réalité et la sincérité des justificatifs apportés par le titulaire pour éviter de payer des sommes sans lien avec les circonstances imprévisibles ou dont la réalité ne serait pas justifiée ».
Egalement, le montant de ces modifications ne doit pas dépasser 50% du montant initial du marché.
La circulaire rappelle en outre que ces modifications financières sont autorisées si elles sont de faible montant : 10% du montant du marché initial pour les marchés de fourniture et service, 15% pour les marchés de travaux (articles R.2194-8 et R.3135-8 du code de la commande publique).
Surtout, elle précise, comme l’avait fait le Conseil d’État, que ces modifications ne constituent pas un droit pour les cocontractants.
2. Autres précisions apportées par la circulaire
La circulaire rappelle la possibilité de convenir d’une convention d’indemnisation fondée sur la théorie de l’imprévision (article L.6 du code de la commande publique).
Elle reprend sur ce sujet les principes dégagés par la jurisprudence quant à l’application de cette théorie.
Notamment, le fait que le cocontractant doive supporter une partie de l’aléa financier, « variant de 5 à 25% du montant de la perte effectivement subie ».
La circulaire rappelle également qu’en cas de bouleversement économique, et faute d’accord sur la poursuite du contrat, les parties ont la possibilité de convenir d’une résiliation à l’amiable.
En outre, le texte reprend certains éléments contenus dans la précédente directive du 30 mars 2022.
Tout d’abord, l’obligation de prévoir des prix provisoires pour certains marchés, en application des dispositions du code de la commande publique (notamment, les marchés ayant pour objet l’achat de denrées alimentaires ou d’énergie ou les « marchés de fournitures dont le prix est directement affecté par les fluctuations des cours mondiaux »).
Ensuite, l’incitation à suspendre les clauses relatives aux pénalités de retard et à l’exécution aux frais et risques, tant que l’entreprise « est dans l’impossibilité de s’approvisionner dans des conditions normales ».
La circulaire ajoute toutefois que les services des acheteurs sont invités à vérifier que cette impossibilité est réellement la conséquence de « circonstances extérieures à l’entreprise et non d’un choix de gestion. »
Enfin, il est précisé que les contrats de droit privé de la commande publique peuvent également être renégociés sur le fondement des circonstances imprévisibles, en application de l’article 1195 du code civil.
La circulaire précise que ces modifications doivent être réalisées dans les conditions et limites des articles R.2194-5, R.3135-5, R.2194-8 et R.3135-8 du code de la commande publique.
Cela implique notamment que leur montant ne doit pas dépasser 50% du montant du marché initial.
