Commande publique – Interdiction de soumissionner – Non conformité au droit de l’UE

A la suite de l’arrêt de la CJUE saisie par le Conseil d’Etat d’une question préjudicielle communiquée à la suite de sa décision du 14 juin 2019 (cf. notre veille), le Conseil d’Etat juge que les dispositions des articles R. 3123-16 à R. 3123-21 du code de la commande publique ne sont pas conformes à l’article 38 de la directive 2014/23/UE sur l’attribution des contrats de concession.

Pour rappel, ces dispositions prévoient l’obligation pour les candidats à l’attribution d’une concession de fournir l’ensemble des documents justifiant qu’ils ne font l’objet d’aucune interdiction de soumissionner. A défaut, la candidature présentée par un candidat frappé d’une telle interdiction est irrecevable, de plein droit.

Reprenant l’interprétation donnée par la CJUE de l’article 38 de la directive, le Conseil d’Etat juge que ces dispositions doivent être modifiées afin de prévoir  la possibilité pour un opérateur économique, lorsqu’il est condamné par un jugement définitif prononcé par une juridiction judiciaire pour une des infractions pénales énumérées à l’article L. 3123-1 du code de la commande publique, d’apporter la preuve qu’il a pris des mesures correctrices susceptibles de démontrer le rétablissement de sa fiabilité. 

Toutefois, la faculté pour l’opérateur de faire preuve de sa fiabilité ne saurait être ouverte lorsqu’il a été expressément exclu par un jugement définitif de la participation à des procédures de passation de marché ou d’attribution de concession, pendant la période fixée par ce jugement.

CE, 12 octobre 2020, n° 419246, Tab. Leb.