Le Conseil constitutionnel a été saisi le 17 novembre 2021 d’une question prioritaire de constitutionnalité (ci-après « QPC ») par la Cour de cassation (voir ici notre précédente veille) relative aux articles L. 2141-1 et L. 3123-1 du code de la commande publique (ci-après « CCP ») prévoyant l’exclusion de plein droit des procédures de passation et d’attribution des contrats de la commande publique des opérateurs ayant fait l’objet de certaines condamnations définitives. 

Pour rappel, la Cour de cassation considérait que la question revêtait un caractère sérieux eu égard au caractère automatique de la sanction (i), à l’absence d’intervention d’un juge pour apprécier l’opportunité de son prononcé ou pour la moduler dans sa durée (ii) et enfin, à l’absence ou, à tout le moins, au risque d’inadéquation des procédures existantes permettant à la personne concernée d’apporter la preuve qu’elle a pris des mesures correctrices susceptibles de démontrer qu’elle a mis en œuvre des mesures destinées à rétablir sa fiabilité (iii).

En outre, selon les requérants, les dispositions méconnaitraient les principes de nécessité et d’individualisation des peines ainsi que du droit à un recours juridictionnel effectif dès lors qu’elles institueraient une peine. 

Le 28 janvier 2022, le Conseil constitutionnel a considéré qu’il n’était pas compétent pour se prononcer sur la constitutionnalité des articles L. 2141-1 et L. 3123-1 du CCP au motif que ceux-ci visent seulement à assurer la transposition des directives 2014/23/UE et 2014/24/UE du 26 février 2014 respectivement relatives aux contrats de concession et aux marchés publics. 

Après avoir rappelé que, dans une telle hypothèse, le Conseil constitutionnel n’était compétent pour contrôler la conformité des dispositions contestées aux droits et libertés que la Constitution garantit uniquement dans la mesure où, ne trouvant pas de protection équivalente dans le droit de l’Union européenne,elles mettraient en cause une règle ou un principe qui est inhérent à l’identité constitutionnelle de la France, il a indiqué que :

En premier lieu, d’une part, les dispositions contestées, qui n’ont pas pour objet de punir les opérateurs économiques mais d’assurer l’efficacité de la commande publique et le bon usage des deniers publics, n’instituent pas une sanction ayant le caractère d’une punition. D’autre part, les principes de nécessité et d’individualisation des peines, qui sont protégés par le droit de l’Union européenne, ne constituent pas des règles ou principes inhérents à l’identité constitutionnelle de la France. 

En second lieu, le droit à un recours juridictionnel effectif, qui est également protégé par le droit de l’Union européenne, ne constitue pas non plus une règle ou un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France. 

Points n° 10 et 11

Partant, le Conseil constitutionnel a jugé qu’il n’y avait pas lieu de statuer sur la QPC transmise par la Cour de cassation.

Conseil constitutionnel, 28 janvier 2022, n° 2021-966