Référé pré-contractuel – Contrôle de la compétence de la personne publique pour la passation d’un contrat (non)
La métropole Nice-Côte d’Azur a décidé d’exercer, dès 2018, son droit de priorité pour bénéficier d’une concession de plages à compter du 1er janvier 2020, alors attribuée par l’Etat à la commune de Nice jusqu’au 31 décembre 2019. Elle a donc lancé, dès octobre 2018, une procédure de passation d’une délégation de service public et a choisi, par délibération du 25 octobre 2019, les sous-concessionnaires de certains lots. Elle les a informé que le contrat ne serait signé qu’après l’attribution de la concession de plages à la métropole.
Le juge des référés, saisi par un concurrent évincé, a annulé la procédure en se fondant sur la circonstance que cette procédure avait été conduite par la métropole, alors que le contrat par lequel l’Etat était susceptible de lui attribuer la concession des plages naturelles de Nice, dont l’attributaire était jusqu’alors la ville de Nice, n’était pas encore signé. Il en a déduit que la métropole n’était pas habilitée à conduire la procédure de passation ni compétente pour conclure le contrat, et qu’en conséquence la procédure était irrégulière, la commission procédant à l’appréciation des offres étant, dans cette hypothèse, nécessairement irrégulièrement composée.
Or, pour le Conseil d’Etat, il n’appartient pas au juge des référés de contrôler la compétence de la personne publique :
Il incombe au juge des référés, statuant sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’apprécier si ont été commis des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles d’avoir lésé ou ont risqué de léser, fût-ce de façon indirecte, l’entreprise qui le saisit. Il ne lui appartient pas de contrôler si, au regard de l’objet du contrat dont la passation est engagée, la personne publique est, à la date où elle signe le contrat, compétente à cette fin.
« […] En effet, lorsqu’une personne publique a vocation à exercer la compétence nécessaire à la conclusion et à l’exécution d’un contrat de la commande publique, notamment parce qu’elle est en cours de création ou de transformation ou parce qu’une procédure, par laquelle la compétence nécessaire doit lui être dévolue, est déjà engagée, aucune règle ni aucun principe ne font obstacle à ce qu’elle engage elle-même la procédure de passation du contrat, alors même qu’elle n’est pas encore compétente à cette date pour le conclure. Il en va notamment ainsi lorsque le contrat en cause a pour objet la gestion d’un service public. Il appartient seulement à la personne publique de faire savoir, dès le lancement de la procédure de passation, que le contrat ne sera signé qu’après qu’elle sera devenue compétente à cette fin. Une personne publique peut par ailleurs signer un contrat dont la procédure de passation a été engagée et conduite par une autre personne publique, à laquelle, à la date de la signature du contrat, elle est substituée de plein droit, sans que cette procédure soit, en l’absence de vice propre, entachée d’irrégularité.«
Dès lors qu’aucun vice propre dans la composition ou le fonctionnement de la commission de délégation de service public n’a été constaté, le juge des référés a commis une erreur de droit.
