Indemnisation du candidat évincé : le Conseil d’Etat rappelle l’exigence d’un lien de causalité entre l’irrégularité de la procédure et l’éviction du candidat

Dans une décision du 10 février 2017 mentionnée aux les Tables du Recueil Lebon, les 7^ème et 2^ème chambres réunies du Conseil d’Etat rappellent que le candidat irrégulièrement évincé d’une procédure de passation d’un contrat public doit précisément démontrer le lien existant entre l’irrégularité commise par le pouvoir adjudicateur et les préjudices dont il demande l’indemnisation. S’il ne constitue évidemment pas une révolution jurisprudentielle, cet arrêt fournit une occasion de revenir sur les règles applicables en la matière.

LA NECESSITÉ D’UN LIEN DIRECT ENTRE L’IRRÉGULARITÉ DE LA PROCÉDURE ET L’ÉVICTION DU CANDIDAT

La réaffirmation d’une solution préétablie

Dans sa décision du 10 février 2017, le Conseil d’Etat précise que «  lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice qu’il estime avoir subi du fait de l’irrégularité ayant, selon lui, affecté la procédure ayant conduit à son éviction, il appartient au juge, si cette irrégularité est établie, de vérifier qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et les préjudices dont le candidat demande l’indemnisation ».
 

Ces motifs réaffirment les principes issus d’une décision rendue quatre ans plus tôt (CE, 10 juillet 2013, n° 362777).
 

Par cette dernière, le Conseil d’Etat transposait au droit de la responsabilité en matière d’éviction des procédures de passation des contrats publics les principes du droit de la responsabilité administrative générale qui exigent la démonstration d’une faute, d’un préjudice direct ainsi que de l’existence d’un lien de causalité entre celui-ci et celle-là.

La démonstration d’un lien direct

En d’autres termes, pour être indemnisé d’un préjudice qu’il prétend avoir subi, le candidat devra démontrer que c’est précisément l’irrégularité commise par le pouvoir adjudicateur au cours de la procédure de passation du contrat qui a conduit au rejet de son offre.
 

Par suite, le simple fait que « des irrégularités aient été commises lors de la procédure d’attribution d’un contrat ne saurait suffire à entraîner l’indemnisation du candidat évincé » (déc. préc. n° 362777).
 

Dans l’affaire du 10 février 2017, le fait que le pouvoir adjudicateur n’ait pas encadré les modalités de présentation des variantes ne saurait constituer une irrégularité ayant conduit au rejet de l’offre du candidat dès lors qu’aucun des candidats n’avait proposé de variantes. En conséquence, cette irrégularité n’a eu la moindre incidence, ni sur la sélection des candidatures, ni sur l’attribution du contrat mis en concurrence.

UNE INDEMNISATION CONDITIONNÉE À L’EXISTENCE D’UNE CHANCE D’EMPORTER LE MARCHÉ CONCERNÉ

Trois hypothèses à distinguer

Ces trois hypothèses ne sont à envisager que si, au préalable, un lien de causalité a été identifié. Elles ont été synthétisées en 2003 (CE, 18 juin 2003, n° 249630) :
 

• si l’entreprise était dépourvue de toute chance de remporter le marché, elle n’a droit à aucune indemnisation. Tel est le cas par exemple de l’entreprise qui ne présente pas les garanties financières exigées ;
   
• si l’entreprise n’était pas dépourvue de toute chance, elle a droit à l’indemni-sation des frais exposés pour présenter son offre. Il s’agit en réalité de l’entreprise qui n’aura pas réussi à démontrer qu’elle avait de sérieuses chances d’emporter le marché ;
   
• si elle avait des chances sérieuses de l’emporter, c’est-à-dire lorsque son offre était plus avantageuse que celle retenue, elle a droit à l’indemnisation du manque à gagner.

L’évaluation du préjudice

En premier lieu, pour ce qui est des frais exposés, l’entreprise devra démontrer et justifier les avoir réellement exposés. Ils incluent notamment  le « temps passé par ses salariés pour répondre à l’appel d’offres » (CE, 7 juin 2010, n° 308883).
 

En second lieu, s’agissant du manque à gagner, il s’agit d’évaluer le bénéfice net projeté, c’est-à-dire « la différence entre les produits et les charges d’exploitation engagées » (CAA Nancy, 10 juin 2013, n° 11NC01257).
 

Dans ce cadre, le juge administratif procédera à une analyse très exigeante des justificatifs produits par le candidat, et tout particulièrement de la détermination du montant de l’offre afin de retenir un taux de marge réaliste. Il pourra, de plus, prendre en compte le degré de concurrence sur le marché considéré, élément susceptible de réduire les bénéfices « normalement » attendus (CAA Bordeaux, 31 juillet 2003, n° 99BX02241).

En bref :

Pour que la responsabilité d’une autorité adjudicatrice soit engagée au titre des préjudices subis par un candidat irrégulièrement évincé de la procédure de passation d’un contrat de la commande publique, celui-ci devra démontrer :

• 1°) une irrégularité dans la procédure de passation ayant conduit au rejet de son offre ;
   
• 2°) qu’il avait de sérieuses chances d’emporter le marché s’il n’avait été irrégulièrement évincé :
  
            – si tel n’est pas le cas (sans pour autant qu’il soit dépourvu de toute chance), il aura droit au remboursement des frais de présentation de son offre ;
  
           – si tel est le cas, il pourra être indemnisé de son manque à gagner à condition de justifier précisément du bénéfice net projeté auquel il aurait pu, normalement, prétendre.