FLASH – Covid-19 – Publication de l’ordonnance relative aux contrats publics

Le gouvernement a publié au journal officiel le 26 mars 2020, parmi 24 autres ordonnances, celle portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de Covid-19.

Supposées faciliter la continuation des contrats publics, et leur bonne exécution tout en offrant des garanties aux opérations, les mesures adoptées ne sont cependant pas d’application automatique. En effet, nombre d’entre elles exige une demande préalable du titulaire du contrat.

Le champ d’application

Cette ordonnance concerne tous les contrats publics, c’est-à-dire ceux soumis au code de la commande publique, comme ceux qui n’en relèvent pas.

Elle s’applique à l’ensemble des contrats en cours et conclus à compter du 24 mars 2020, et ce, jusqu’au 24 juillet 2020 (c’est-à-dire deux mois après la fin de l’état d’urgence sanitaire).

L’ordonnance précise utilement que l’application de ses dispositions requiert une analyse au cas par cas de la situation dans laquelle se trouvent les contractants qui devront justifier la nécessité d’y recourir.

La passation

Sauf lorsque les prestations objet du contrat ne peuvent souffrir d’aucun retard, l’autorité contractante est libre de prolonger d’une durée suffisante les délais de réception des candidatures et des offres dans les procédures en cours.

Lorsque les modalités de la mise en concurrence prévues en application du code de la commande publique dans les documents de la consultation des entreprises ne peuvent être respectées, l’autorité contractante peut les aménager en cours de procédure dans le respect du principe d’égalité de traitement des candidats.

L’exécution

Les contractants pourront modifier les conditions de versement des avances, en les portant à un taux supérieur à 60% du montant du marché ou du bon de commande. La constitution d’une garantie à première demande à cet effet n’est pas obligatoire pour les opérateurs.

En cas de difficultés d’exécution du contrat, et que l’opérateur n’est pas en mesure de respecter les délais fixés, sauf à subir une charge manifestement excessive, l’opérateur pourra demander, avant la date d’échéance du contrat, une prolongation d’une durée au moins équivalente à quatre mois (cf. art. 1, ord., durée de l’état d’urgence sanitaire + deux mois).

En cas d’impossibilité d’exécuter le contrat, et après démonstration de la part du titulaire du contrat de ce qu’il ne dispose pas de moyens suffisants ou que leur mobilisation ferait peser sur lui une charge manifestement excessive :
– il ne pourra être sanctionné, se voir prononcer des pénalités financières ou engager sa responsabilité ;
– l’acheteur pourra conclure un marché de substitution avec un tiers, exclusivement pour les besoins ne pouvant souffrir d’aucun retard, nonobstant tout droit d’exclusivité du premier titulaire. Cette substitution ne pourra être faite aux frais et risques du premier titulaire.

Le titulaire pourra être indemnisé des dépenses engagées, directement imputables à l’exécution du contrat qui a été résilié du fait des mesures prises dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire.

En cas de suspension d’un marché à prix forfaitaire, l’acheteur est tenu de procéder à son règlement conformément aux stipulations contractuelles. Un avenant devra être conclu à l’issue de sa suspension pour déterminer les modalités de reprise/résiliation de la convention et ses conséquences financières.

En cas de suspension d’une concession, tout versement à destination du concédant l’est également. Ce dernier pourra le cas échéant verser au concessionnaire une avance sur les sommes dues si sa situation le justifie.

En cas de modification unilatérale significative d’une concession impliquant la mise en œuvre de moyens supplémentaires qui n’étaient pas prévus au contrat initial et qui représenteraient une charge manifestement excessive au regard de la situation financière du concessionnaire, ce dernier a simplement droit à une indemnité destinée à compenser les surcoûts.

Il convient de remarquer que les dispositions du code de la commande publique prévoient pour le concessionnaire le droit à au maintien de l’équilibre financier du contrat (article L. 6), quelle que soit sa situation financière.

L’ordonnance semble ainsi moins favorable que le droit commun.

La prolongation

Pour les contrats arrivés à échéance à partir du 12 mars 2020, et pour lesquelles l’organisation d’une nouvelle procédure de passation ne peut être mise en oeuvre, ceux-ci peuvent être prolongés pour une durée n’excédant pas le 24 juillet 2020, à laquelle il conviendra d’ajouter les délais nécessaires à la remise en concurrence à l’issue de cette date limite.

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Nicolas Jarroux

Avocat. Intervient en contrats et propriété publics.

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