Concession de service public – restrictions injustifiées à l’accès à la commande publique – Annulation de la procédure de passation

Par une ordonnance du 18 octobre 2022, le juge des référés du Tribunal administratif de la Polynésie française a annulé la procédure de passation relative à l’attribution d’une concession d’aéroport en raison de l’atteinte portée par le règlement de la consultation au principe de liberté d’accès à la commande publique.

En l’espèce, la société Vinci Airports avait été désignée attributaire du contrat portant concession de l’Aéroport de Tahiti Faa’a. Un candidat évincé avait alors formé un référé précontractuel, demandant l’annulation de l’ensemble des décisions se rapportant à l’attribution de la concession.

Il considérait que les dispositions du règlement de la consultation, imposant d’indiquer l’identité et le rôle de leurs sous-traitant par les candidats, et interdisant que des intervenants fassent partie de plus d’une équipe candidate, avait pour effet de limiter l’accès au marché.

Les dispositions du guide de constitution des offres énonçaient d’une part :

« Présentation de la structure contractuelle. Le Candidat produira une note détaillée explicitant le montage juridique et financier envisagé pour l’exécution de la Convention de Concession et décrira de manière précise (à l’aide d’un schéma commenté) la structure contractuelle adoptée, les principaux contrats mis en place ainsi que l’identité des différents intervenants (actionnaires de la société concessionnaire, constructeurs, prêteurs, autres cocontractants) et leurs rôles dans la conception et la réalisation des Travaux Initiaux, le financement, l’exploitation de l’aérodrome, l’entretien, la maintenance et le gros-entretien et renouvellement des biens de l’aérodrome »

Et d’autre part :

« un même opérateur ne peut pas appartenir à plus d’une équipe candidate.(…)»

Selon le requérant, au vu du faible nombre d’entreprises susceptibles de répondre à l’avis de concession, ces dispositions étaient de nature à restreindre l’accès au contrat.

Il produisait à l’appui de sa demande une note d’analyse du marché Polynésien du BTP, dont il ressortait que « sept entreprises sont référencées comme étant spécialisées dans le domaine du BTP » sur le territoire de la Polynésie française.

En outre, au regard de leur chiffre d’affaires, de leurs moyens, et des caractéristiques du marché, « seules deux entreprises disposent des moyens matériels et humains suffisants » pour candidater, « à savoir la société Boyer et la société JL Polynésie, cette dernière appartenant au groupe Vinci, lequel comprend également, comme le relève la note, des sociétés implantées en Nouvelle Calédonie ».

Aussi le juge des référés en a conclu que :

« Au vu de ce très faible tissu concurrentiel des entreprises de bâtiment et travaux publics en Polynésie française, les dispositions critiquées de l’article 7.2 du guide de constitution des offres, imposant aux candidats d’identifier, dès le stade de la remise des offres, le constructeur avec lequel le candidat sera amené à contracter pour la réalisation des travaux initiaux, et ce alors qu’en application de l’article 3, un même opérateur ne peut pas appartenir à plus d’une équipe candidate, ont pour effet, ainsi que le soutient la société Egis, de restreindre l’accès au contrat de concession en litige ».

Il a estimé enfin que ces restrictions à l’accès au contrat n’étaient justifiées par aucune raison technique et que les exigences relatives à la mention de l’identité des participants imposées par les documents de la consultation n’étaient pas nécessaires à l’appréciation des offres.

Il a par conséquent ordonné l’annulation de l’ensemble de la procédure de passation.

TA Polynésie française 18 octobre 2022, n°220398, Société Egis Airport Opération.

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