Commande publique – Absence de clause de révision des prix – Irrégularité (oui) – Motif d’annulation (non) – Motif de modération des pénalités de retard (oui)
Dans un arrêt rendu le 15 juillet 2025, le Conseil d’État a indiqué, d’une part, que le non-respect de l’obligation d’introduire une clause de révision des prix n’entraîne pas, à lui seul, l’annulation du contrat, et, d’autre part, a précisé que la faute de la personne publique peut être prise en compte dans l’appréciation du caractère excessif d’une pénalité.
En premier lieu, le Conseil d’Etat rappelle que les termes du V de l’article 18 du code des marchés publics, applicable au litige et repris en substance par l’article R. 2112-14 du Code de la commande publique, imposent l’insertion d’une clause de révision dans les marchés exposés à des variations économiques importantes et dont la durée d’exécution est supérieure à trois mois.
Toutefois, le Conseil d’Etat précise que cette illégalité ne constitue pas un vice d’une particulière gravité ni n’entache d’illicéité le contenu du contrat, et n’est donc pas, en elle-même, susceptible d’entrainer l’annulation du marché.
En second lieu, le Conseil d’État rappelle que le juge dispose d’un véritable pouvoir d’appréciation pour moduler les pénalités infligées (CE, 29 décembre 2008, OPHLM de Puteaux, n°296930), et peut modérer les pénalités contractuelles manifestement excessives en tenant compte des fautes du pouvoir adjudicateur ayant contribué à l’inexécution :
« 4. Lorsque le titulaire du contrat saisit ainsi le juge de conclusions tendant à ce qu’il modère les pénalités mises à sa charge, il ne saurait utilement soutenir que le pouvoir adjudicateur n’a subi aucun préjudice ou que le préjudice qu’il a subi est inférieur au montant des pénalités mises à sa charge. Il lui appartient de fournir aux juges tous éléments, relatifs notamment aux pratiques observées pour des contrats comparables ou aux caractéristiques particulières du contrat en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent selon lui un caractère manifestement excessif. Au vu de l’argumentation des parties, il incombe au juge soit de rejeter les conclusions dont il est saisi en faisant application des clauses du contrat relatives aux pénalités, soit de rectifier le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du contrat dans la seule mesure qu’impose la correction de leur caractère manifestement excessif
5. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société requérante avait soutenu devant la cour, à l’appui de ses conclusions tendant à la modération des pénalités mises à sa charge par les titres exécutoires qu’elle contestait, que l’inexécution de ses obligations contractuelles qui lui était reprochée résultait des fautes commises par FranceAgriMer qui, en s’abstenant d’insérer une clause de révision du prix dans les marchés en litige et en refusant les solutions qu’elle avait proposées pour résoudre la difficulté résultant de l’augmentation des cours mondiaux du thon, avait contribué à la placer en situation de ne pas pouvoir respecter ses obligations de livraison. En s’abstenant de répondre à ce moyen et ainsi de rechercher, en vue d’apprécier s’il y avait lieu de faire droit aux conclusions de cette société tendant à la modération des pénalités mises à sa charge, si ces circonstances étaient de nature à atténuer la gravité de l’inexécution de ses obligations contractuelles, la cour administrative d’appel de Paris a insuffisamment motivé son arrêt et commis une erreur de droit. »
En l’espèce, la violation par l’acheteur de son obligation d’inclure une clause de révision des prix est de nature à atténuer la gravité de l’inexécution imputée au titulaire et peut justifier une modulation des pénalités de retard, dès lors qu’elle a directement contribué aux difficultés rencontrées par ce dernier dans l’exécution de ses obligations contractuelles.
CE 15 juillet 2025, Société Nouvelle Laiterie de la Montagne, n° 494073
