Recours ouverts aux tiers aux contrats administratifs – Acte d’approbation du contrat – Condition – Acte n’intervenant pas dans le cadre de la conclusion même du contrat

Par une décision du 27 janvier 2023, le Conseil d’État a précisé sa jurisprudence relative aux recours exercés par les tiers contre les actes d’approbation des contrats administratifs.

Par une décision « CFDT du Languedoc-Roussillon » (CE, 23 décembre 2016, n°392513), le Conseil d’État posait le principe selon lequel indépendamment du recours Tarn-et-Garonne, les tiers sont recevables à contester devant le juge de l’excès de pouvoir la légalité de l’acte administratif portant approbation du contrat à condition :

• qu’ils se prévalent d’intérêts auxquels l’exécution du contrat est de nature à porter une atteinte directe et certaine ;
• et qu’ils ne soulèvent dans le cadre d’un tel recours, que des moyens tirés de vices propres à l’acte d’approbation, et non des moyens relatifs au contrat lui-même.

La décision commentée ajoute une troisième condition, ce recours étant possible sauf à ce qu’un tel acte intervienne, en réalité, dans le cadre de la conclusion même du contrat :

« Indépendamment du recours de pleine juridiction dont disposent les tiers à un contrat administratif pour en contester la validité, dans les conditions définies par la décision n° 358994 du 4 avril 2014 du Conseil d’Etat, statuant au contentieux, ou du recours pour excès de pouvoir susceptible d’être formé contre les clauses réglementaires d’un tel contrat, les tiers qui se prévalent d’intérêts auxquels l’exécution du contrat est de nature à porter une atteinte directe et certaine sont recevables à contester devant le juge de l’excès de pouvoir la légalité de l’acte administratif portant approbation du contrat, sauf à ce qu’un tel acte intervienne, en réalité, dans le cadre de la conclusion même du contrat. Dans le cadre d’un tel recours, les tiers ne sauraient utilement faire valoir des moyens relatifs au contrat lui-même, mais ne peuvent soulever que des moyens tirés de vices propres entachant l’acte d’approbation, voire demander l’annulation de cet acte par voie de conséquence de ce qui est jugé sur les recours formés contre le contrat. »

Cette décision semble revenir sur la décision du Conseil d’État récente sur ce point (CE, 2 décembre 2022, n°454318), par laquelle il avait jugé que :

« Toutefois, les actes d’approbation d’un contrat visés au point précédent sont seulement ceux qui émanent d’une autorité distincte des parties contractantes, qui concernent des contrats déjà signés et qui sont nécessaires à leur entrée en vigueur. Ne sont pas au nombre de ces actes ceux qui, même s’ils indiquent formellement approuver le contrat, participent en réalité au processus de sa conclusion. »

A titre d’exemple en l’espèce, le Conseil d’État admet la recevabilité d’un recours dirigé par un tiers contre le décret par lequel le Premier ministre a approuvé la conclusion d’un avenant au motif que celui-ci n’a pas été soumis à la consultation du Conseil d’État, sans pour autant faire droit à ce moyen qui manquait en fait.

CE, 27 janvier 2023, n°462752, Tab. Leb.