Loi 3DS – Prise illégale d’intérêts – Elus locaux siégeant dans des organismes extérieurs en application de la loi – Appréciation concrète de l’influence (oui)

La loi n°2022-217 du 21 février 2022 dite « 3DS », modifiant l’article L. 1111-6 du code général des collectivités territoriales (ci-après « CGCT »), revient sur les critères de caractérisation du délit de prise illégale d’intérêts pour les élus locaux siégeant, en application de la loi, dans des organismes extérieurs.

En vertu de l’article 432-12 du code pénal, le délit de prise illégale d’intérêts constitue :

Le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou par une personne investie d’un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt de nature à compromettre son impartialité, son indépendance ou son objectivité dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement (…).

Au regard de la jurisprudence de la Cour de cassation, un cumul de fonctions résultant de l’application de la loi ne faisait pas obstacle à la caractérisation du délit de l’article 432-12 du code pénal (Cass., Crim., 4 novembre 2004, n°03-84.687). Ainsi, un élu était donc susceptible de faire l’objet d’une condamnation lorsqu’il siégeait ès qualités dans un organisme extérieur ou en cas de cumul de mandats publics et ce, quelle que soit l’influence réelle de l’élu sur la décision finale (Cass. Crim. 14 novembre 2017, n°07-80.220).

Afin de limiter le risque pénal pesant sur les élus locaux, le nouvel article L. 1111-6.-I du CGCT, issu de la loi 3DS, énonce que :

Les représentants d’une collectivité territoriale ou d’un groupement de collectivités territoriales désignés pour participer aux organes décisionnels d’une autre personne morale de droit public ou d’une personne morale de droit privé en application de la loi ne sont pas considérés, du seul fait de cette désignation, comme ayant un intérêt, au sens de l’article L. 2131-11 du présent code, de l’article 432-12 du code pénal ou du I de l’article 2 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique, lorsque la collectivité ou le groupement délibère sur une affaire intéressant la personne morale concernée ou lorsque l’organe décisionnel de la personne morale concernée se prononce sur une affaire intéressant la collectivité territoriale ou le groupement représenté. 

Désormais, lorsque la participation de l’élu local aux organes décisionnels d’une personne morale publique ou privée est prévue par la loi, le juge pénal devra donc apprécier in concreto l’influence qu’il a eue sur la décision.