CJUE – Relation « in house » (non) – Coopération entre personnes publiques (non) – Mise en concurrence (oui)

Dans une décision du 22 décembre 2022, la Cour de justice de l’Union européenne (ci-après « CJUE ») a apporté des précisions sur les cas dans lesquels certains contrats conclus entre personnes publiques peuvent être exclus des procédures de publicité et de mise en concurrence. 

Plus précisément, les exclusions mentionnées dans cette décision portent d’une part, sur la coopération entre personnes publiques et, d’autre part, sur la relation de quasi-régie (ou « in-house »). 

En ce qui concerne la coopération entre personnes publiques, l’article 12 paragraphe 4 de la directive de 2014 (repris par l’article L. 2511-6 du code de la commande publique) pose comme condition, pour ne citer qu’elle, que le marché établisse ou mette en œuvre une coopération entre les pouvoirs adjudicateurs participants dans le but de garantir que les services publics dont ils doivent assurer la prestation sont réalisés en vue d’atteindre les objectifs qu’ils ont en commun. 

Selon la Cour, le contrat ainsi conclu doit apparaitre comme « l’aboutissement d’une démarche de coopération entre les pouvoirs adjudicateurs parties à celui-ci ». Dans ces circonstances, cette condition, telle qu’interprétée par la CJUE, n’est pas remplie dès lors que « par l’accomplissement de telles missions, le pouvoir adjudicateur à qui ces missions ont été confiées ne cherche pas à atteindre des objectifs qu’il partagerait avec les autres pouvoirs adjudicateurs, mais se limite à contribuer à la réalisation d’objectifs que seuls ces autres pouvoirs adjudicateurs ont en commun. » 

S’agissant de la relation de quasi-régie, la directive impose que le pouvoir adjudicateur exerce conjointement avec d’autres pouvoirs adjudicateurs, un contrôle sur la personne morale adjudicateur analogue à celui qu’ils exercent sur leurs propres services.  À ce titre, la directive précise qu’une même personne peut « représenter plusieurs pouvoirs adjudicateurs participants ou l’ensemble d’entre eux » (cf. article 12 paragraphe 3 de la directive de 2014). 

Pour autant, selon la CJUE, l’exigence visée à cette disposition n’est pas satisfaite dans l’hypothèse où siège au conseil d’administration de la personne morale contrôlée, le représentant d’un autre pouvoir adjudicateur qui fait également partie du conseil d’administration du pouvoir adjudicateur attribuant le marché. 

En l’espèce et pour exemple, la Cour a estimé qu’une société publique ne disposait d’aucun représentant au sein de l’entité contrôlée et ce, même si l’un de ses associés siégeait au sein du conseil d’administration de cette entité dès lors que ce dernier n’agissait qu’en qualité de représentant d’un autre pouvoir adjudicateur (à savoir la commune qui attribuait le marché). 

CJUE, 22 décembre 2022, aff. C-383/21 et C-384-21