QPC – Référés précontractuel/contractuel – Contrats privés – Conformité (oui)

Dans une décision n° 2020-857 QPC du 2 octobre 2020, le Conseil constitutionnel confirme la constitutionnalité des dispositions des articles 11 à 20 de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique.

Ces dernières posent les règles applicables des référés précontractuel et contractuel ouverts devant le juge judiciaire afin de contester la passation d’un contrat de la commande publique de droit privé.

Il considère d’abord que les dispositions garantissent aux concurrents un droit au recours effectif quand bien même en procédure adaptée les pouvoirs adjudicateurs n’ont pas d’obligation de stand still qui leur est en revanche applicable en matière de procédure formalisée.

Ensuite, le fait que seuls trois moyens soient susceptibles d’entrainer l’annulation du contrat en référé contractuel ne saurait pas plus atteindre ce droit de manière disproportionnée dès lors qu’ « en limitant les cas d’annulation des contrats de droit privé de la commande publique aux violations les plus graves des obligations de publicité et de mise en concurrence, le législateur a entendu éviter une remise en cause trop fréquente de ces contrats après leur signature et assurer la sécurité juridique des relations contractuelles. Il a ainsi poursuivi un objectif d’intérêt général« .

Enfin, saisi cette fois d’un moyen tenant à la méconnaissance du principe d’égalité au regard de la situation existante en matière de contrat administratif où les parties disposent en plus des référés d’un recours au fond en contestation de la validité du contrat (recours Tarn-et-Garonne), le Conseil constitutionnel estime que les contrats privés et publics de la commande publique « répondent à des finalités et des régimes différents » caractérisant une différence de situation justifiant un traitement distinct devant l’ordre administratif ou judiciaire.

Nous aurions pu espérer que le commentaire officiel de la décision du Conseil constitutionnel soit accompagné de plus amples développements sur cette différence de finalité et de régime des contrats publics et privés de la commande publique tant ceux-ci semblent viser la seule satisfaction de leurs besoins (« qu’ils aient ou non une finalité publique« , cf. art. 1er, dir. 2014/24/UE), justifiant ainsi qu’ils soient soumis à un même régime de passation, quelle que soit leur nature.

Tel n’est cependant pas le cas puisque le commentaire ne fait que rappeler ce qu’a jugé le Conseil.

Cons. const., 2 octobre 2020, 2020-857 QPC

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Nicolas Jarroux

Avocat. Intervient en contrats et propriété publics.

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